El concepto de corrupción sexual.
Aída Tarditti[1]
1. Aproximación al concepto de corrupción sexual.
Aún en el ámbito de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, los crímenes sexuales cometidos mayoritaria aunque no exclusivamente en contra de las mujeres, durante mucho tiempo fueron invisibilizados por la “ceguera de género” o por considerarlos un crimen menor.
En la corrupción ha sucedido algo semejante.
La Asociación Internacional de Mujeres Jueces (IAWJ), y su asesora principal Nancy Hendry, acuñó el término "sextorsión" para describir una forma generalizada, pero a menudo ignorada, de corrupción que ocurre cuando personas en posiciones de autoridad - ya sean jueces, gobierno, funcionarios, educadores, personal encargado de hacer cumplir la ley o empleadores- buscan obtener sexo a cambio de algo que esté en su poder de conceder o retener.
La sextorsión es una forma de corrupción en la que el sexo es la moneda de cambio, el soborno.
¿Qué es lo que la caracteriza esta forma de violencia sexual mediante abuso de poder en relación a la criminalización?
Desde el punto de vista de la filosofía moral, aunque no es la única teoria, la corrupción es ilícita porque es una forma de deslealtad en relación a los deberes de un cargo o posición [2]. Aún cuando el sobornado acepte o pida un soborno para “hacer lo correcto”, lo moralmente ilícito no está en la decisión sino en las razones o el motivo por el que se decidió a realizarlo[3].
En la corrupción hay dos partes que actúan de modo moralmente ilícito: el sobornado que infringue un deber de lealtad y el sobornante que participa en esa infracción. Es frecuente que las legislaciones penales consideren ambas situaciones. Por lo menos esto es lo que ocurre en el delito paradigmático del cohecho en la legislación nacional[4], más allá del carácter económico o no de la contraprestación. En algunos sistemas no se acepta la defensa de extorsión de parte de quien aparece sobornante [5].
Esto sería inadmisible en la sextorsión, porque la mujer sobornante es una víctima de abuso de poder, lo que nos lleva al punto siguiente.
Para los países en cuyas legislaciones no se encuentra previsto el soborno coactivo [6], se considera un problema complejo distinguir entre corrupción y extorsión[7], cuando quien paga el soborno es amenazado o coaccionado por el sobornado.
La diferencia es muy importante porque si es corrupción quien soborna es punible, si es extorsión es víctima y no es punible.
Una perspectiva plausible desde la filosofía moral es de carácter normativo acerca de lo pretendido bajo amenaza por el funcionario o quien se encuentra en posición de poder [8]. Desde este argumento, hay que considerar la extorsión siempre que la amenaza implique el anuncio de un mal ilegítimo porque no hay obligación de soportarlo. En cambio si hay obligación, y se paga, debe considerarse la corrupción.
La distinción es válida, también cuando se trata de la diferencia entre el cohecho y la sextorsión o corrupción sexual. Si no hay obligación, sextorsión y si la hay cohecho.
Si una mujer es víctima de abuso de poder de parte de un funcionario o de alguien en posición de poder, mediante el anuncio de un mal que debe soportar, y si para evitarlo, accede a tener sexo, podrá ser una sobornante activa de cohecho si esta modalidad de pago (sexo) está prevista.
Por ejemplo, no sería un caso de sextorsión el siguiente supuesto hipotético:
J. es una inmigrante ilegal que es detectada en una inspección a
un taller de costura por el agente X, quien le comunica que debe
detenerla, pero que si se acuesta con él, informará al Fiscal que
no encontró ninguna irregularidad. J. se acuesta con X.
En cambio, sería sextorsión la siguiente situación:
J. es una inmigrante ilegal que ha obtenido un turno para regu-
larizar su situación, ya que cuenta con todos los requisitos. Es
atendida por el funcionario X , de quien depende el trámite y
le manifiesta que sólo dará curso a su solicitud si se acuesta
con él. J. se acuesta con X.
Desde que la IAWJ comenzó a trabajar esta temática ha realizado acciones a través de muchos años [9]. Su conceptualización ha sido amplia.
Sin embargo no todos los países de la región tienen contemplada la penalización de la corrupción privada [10].
De no incluirse la corrupción privada en la sextorsión, las ofensas quedan comprendidas dentro de los delitos en contra de la integridad sexual. Es decir como un conflicto entre privados, mientras que su inclusión dentro de lo público, lo presenta como un conflicto público y político. Esto trae consecuencias acerca de la persecución penal que debería realizarse dependiendo de instancia privada en el primer caso, y de oficio en el segundo. Por la Convención Belem do Pará las formas de justicia restaurativa no son procedentes en ambos supuestos.
La exclusión de la sextorsión en el ámbito privado dejaría de lado el ámbito educativo y los de los servicios, en donde estas situaciones se presentan.
Este componente es esencial para considerar la sextorsión como una criminalidad que afecta mayoritariamente a las niñas, adolescentes y mujeres. También afecta a personas LGTBQ y a varones.
Para el concepto de “violencia sexual”, se seguirá la interpretación de la Corte IDH [11]que, en base a la jurisprudencia internacional y a la Convención Belem do Pará, consideró que:
“la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza
sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento,
que además de comprender la invasión física del cuerpo hu-
mano, pueden incluir actos que no involucren penetración o
incluso contacto físico alguno”.
Esta conceptualización tiene la ventaja de no ceñirse a un catálogo de actos, y tampoco requiere que esas manifestaciones de violencia sexual se encuentren definidas como delitos.
El funcionario o quien se encuentra en posición de poder en la esfera privada tiene que exigir a la mujer una conducta de carácter sexual, aunque no sea el contacto sexual, i.e. la desnudez forzada para contemplarla.
La diferencia de estas ofensas sexuales con la sextorsión, es que ésta involucra a un quid pro quo, ya que “si y sólo si” a través de una conducta de parte de la víctima hacia el autor o un tercero indicado por él, ella obtendrá algo que podía obtener legítimamente.
Es una criminalidad expresiva de la violencia de género porque el autor le requiere algo que no le pediría a un varón y desde su posición de poder y de varón inferioriza a la mujer, a la que no trata como una igual.
Como una organización de mujeres cuyo objeto es la defensa de sus derechos, hemos trabajado esta conceptualización desde nuestra condición. Pero desde luego sería deseable, extenderla a varones y a personas LGTBQ. También puede tratarse de una funcionaria mujer o persona LGTBQ quien realiza la exigencia de sexo.
Desde luego que es una aproximación, pero que ya dejaría fuera el caso de exigencias de sexo a cambio de actos o prestaciones indebidas, sin perjuicio que estas conductas puedan configurar actos no permitidos desde otros enfoques.
2. Diferencias entre corrupción sexual y otras manifestaciones de violencia sexual próximas
“un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables,
o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya
sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida,
que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de
causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico,
e incluye la violencia y el acoso por razón de género”.
La amplitud del ámbito protectorio se muestra en que no sólo incluye a los asalariados, sino a cualquier trabajador/a sea la forma contractual, los aprendices, personas en formación, los pasantes, los despedidos, los voluntarios, e incluso a las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo.
El acoso o la violencia en el ámbito laboral combinado con el concepto de violencia sexual que estamos utilizando de la Corte IDH, no requiere de quid pro quo propio de la corrupción sexual.
Si este elemento concurre, habría una sobreinclusión en la medida que la legislación nacional contemple la sextorsión en el ámbito privado y público.
En nuestra legislación penal la extorsión, que tiene alguna semejanza con el chantaje en otras legislaciones, es un delito contra la propiedad [12]. Nos permitimos usar esta denominación -en forma no típica- respecto a las modalidades que se están utilizando especialmente a través de medios telemáticos, de quienes obtienen fotografías o videos de niños/as, adolescentes y mujeres y, luego, mediante el anuncio de difundir en forma pública o a sus contactos esas fotos, se obliga a realizar nuevos envíos.
Este fenómeno está muy fragmentariamente legislado entre las ofensas sexuales sólo para los menores[13]. Respecto de las víctimas mayores sólo puede ser punible como amenazas o coacción [14] y sólo si implica obligar a la propia víctima a tocamientos a sí misma podría considerarse en el delito de abuso sexual [15].
No requiere de quid pro quo propio de la corrupción sexual, lo que la diferencia, a pesar que se la confunde cuando se utiliza la denominación de sextorsión en lugar de aquélla.
Ponencia de Aida Tarditti, Presidenta de la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA) en el taller de 23 de noviembre de 2020 titulado: "Corrupción sexual: Una Agenda para su combate en América Latina" organizado por el Área de Gobernanza Democrática de EUROsociAL+, Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP)
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- Presidenta de la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA).
- GREEN, Stuart P., Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno. Una teoría moral de los delitos de cuello blanco, Trad. de José Ramón Agustina Sanllehí, Miriam Amorós Bas e Iñigo Ortiz de Urbina Jimeno, ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 268 a 274.
- Aut. y ob. cit., p. 272.
- Arts. 256, 256 bis y 257 CP, para el cohecho pasivo, y el art. 258 CP para el cohecho activo.
- RUSCA, Bruno, Fundamentos de la criminalización del cohecho, Colección derecho penal y Criminología, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 90, 91, en relación al Código Penal Modelo de Estados Unidos.
- Previsto en Argentina, art. 266 CP.
- Utilizamos esta expresión no en sentido típico, puede equivaler a coacción.
- RUSCA, ob. cit., p. 90 a 102.
- Un foro muy importante, en el que la Dra. Susana Medina Presidenta de IAWJ y de AMJA intervino como organizadora en la IV sesión, en la que se formó la Red Global de Integridad Judicial, el 9-10 de abril de 2018, puede consultarse en https://www.unodc.org/documents/ji/session_reports/iawj_launch_report.pdf
- Puede consultarse RUSCA, ob. cit., p. 227 a 250.
- Castro vs. Perú, Corte IDH, 25/11/2006, nº 305 a 308.
- Art. 168 CP.
- Por ejemplo, en la legislación nacional, el grooming (art. 131) y la pornografía de imágenes de menores (art. 128).
- Art. 149 bis CP.
- En la jurisprudencia TSE sentencia 301/2016. En Argentina TSJ Córdoba, sentencia 203, 28/7/2020, https://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/inicio/indexDetalle.aspx?codNovedad=22212