International River Law
前言
国际河流不但为流域国家提供航道，而且其宝贵的水资源是流域内生活着的占全球40%人口的生存和发展的最基础资源，对流域国家的政治、经济和文化都有着重要的影响。在世界性能源紧缺的今天，开发利用国际河流的水资源和水能资源，满足流域各国的经济发展和人民生活，成为流域国家的重要战略目标。从世界范围内看，虽然国际社会一直在倡议流域国家之间的合作，但合作却一直未能尽如人意，而国际河流的冲突也一直没有停止。直至今天，水仍然是阿拉伯和以色列、尼罗河各流域国家之间政治紧张的根源。随着水资源变得相当稀缺，水资源利用的冲突将会越来越频繁和激烈。因而，在国际河流利用过程中如何避免冲突促进合作，就成为国际河流法理论必须解决的现实问题。
流域国家在对国际河流利用的过程中，为了避免和解决这些争端，产生了一系列的习惯法规则，并且在这些规则的指导下，缔结了许多国际河流条约。这些规则和条约就是国际河流法最初的来源。由于国际河流利用冲突涉及的范围非常广，涵盖国际河流的划界、航行、水量分配、水电开发等方面，因而，国际河流法的内容，也主要是由这几个部分组成。
盛愉是我国最早涉足研究国际河流法的学者，他在《中国法学》1986年第2期中发表的《现代国际水法的理论与实践》一文中，将“确定国际河流的边界和管理规则”称为国际河流法。在文中，他的国际水法还包括海洋法。1987年盛愉、周岗在法律出版社出版了《现代国际水法教程》，其中包含着有关国际河流法的章节，因而成为我国最早的关于国际河流的著作。该书对国家间国际条约、国际习惯和一般法律原则作为国际河流法的法律渊源做了论述，并对一些非政府组织关于国际河流的规范性文件做了介绍。由于当时我国对国际河流的利用开发还不重视，作者并没有对国际河流法理论在我国的现实运用作深入探讨，此后鲜有法律学者涉足专门的国际河流法研究。
但国际河流法还是在实践中逐渐发展起来。到目前为止，其调整内容已经涵盖了国际河流的划界、航行、水量分配、水电开发、国际河流流域环境与生态保护等问题，沿岸国家就这些问题缔结的条约，成为国际河流法的重要渊源。另外，著名国际法学家的理论、历史上发生的为数不多的有关国际河流争端的司法与仲裁实践等，也是证明国际河流法律规则存在的重要资料。
国际河流法概念的重新提出也正是出于这种考虑。当前，学界将解决相关流域国之间国际河流（湖泊）水资源开发和环境保护的水分歧与冲突的公约、条约或协定等法律文件通称为国际水法。从这个定义中我们可以看出，国际水法调整的对象是水，也就是国际河流的水资源。此概念一方面扩大了调整内容，如有学者提出国际水法的涵盖范围包括咸水，将海洋法调整的内容，也纳入到国际水法调整内容之中；另一方面，又难以涵盖国际河流中所有的问题，缩小了调整的对象。国际水法将视野放在了静态水资源的消耗性利用及其保护上，倾向于限制开发和保持原生态，而流域国家有关国际河流其他方面的利用实践，如划界、航行等都没有得到重视，被排除在国际水法涵盖的内容之外。
国际河流法的主体是国际河流沿岸国家或其他国际行为者，国际河流法的客体为国际河流流域（包括水面、水体、水流、水能等一切有关资源）与国际河流的有关行为（包括作为和不作为），具体包括客体水面利用（边界、航行）、水体利用（非航行利用）、水体利用的影响（环境与管理）这样三个部分。国际河流法律关系的内容包括各流域国对国际河流的权利和义务。这三类实践的核心内容是水体利用，这也是当前沿岸国家之间利用国际河流矛盾的焦点。
从国际河流实践来看，虽然一些国际非政府组织和联合国有关机构曾经制定一系列规范协调国际河流的利用矛盾，对沿岸国家利用国际河流的权利和义务进行了一些规定，对各流域国家的国际河流实践起到了一定的指引作用，并取得了一些合作成果。但由于这些规范回避了国际河流冲突的最本质问题——国际河流水权，因而至今未能很好解决国际河流实践中出现的问题。因为流域国获得水使用权的法律依据是其享有水的所有权即国际河流水权。脱离水所有权的水利用实践必然会引发争议。
对国际河流水权与国际河流主权关系的模糊认识，是国际河流水权迟迟未能解决的重要原因。从实践中看，无论是流域国的划界、航行实践，还是分水、水电、环保等实践，都说明只有尊重主权，才能解决问题。
但国际河流法理论则走上了与实践完全不同的发展道路。从最初强调主权的绝对领土主权与绝对领土完整论，到限制流域国主权的有限主权论，再到当前的共有财产论和共同利益论，其淡化主权的迹象越来越明显。在共有财产论和共有利益论指导下出现的国际河流一体化管理，并没有平息流域国之间的用水争端，使国际河流达到公平合理利用的目的。从实践来看，采用一体化管理的国际河流流域，在现实中并不存在。而以共有财产和共同利益论为立法依据的1997年公约，虽然其强调国际河流公平合理利用，但由于其淡化主权迹象明显，调和色彩浓重，条款相互矛盾，至今未能生效，甚至条款本身也成为争论的原因。这些都说明，国际河流理论在指导实践中出现了很大的问题，存在着理论和实践脱节的现象。
理论和实践脱节的原因，在于国际河流水权与主权问题结合紧密，不太好区分。而且国际河流水权的构建，不仅仅只涉及法律内容，还包括水文、国际关系、管理、经济等多个学科，仅从一个学科出发，根本无法解决问题。因此国际河流水权构建，需要多个学科的融会贯通，本身就存在着相当大的难度。但从现实情况看，国际河流水权是国际河流冲突的症结，必须解决。
要解决国际河流水权问题，必须追根循源。笔者认为，国际河流理论之所以走上淡化主权、回避水权之路，始点在于对国际河流利用的分类上。一直以来，学界对于国际河流利用的分类，一般分为两种：航行利用与非航行利用。这种分类是对国际河流利用形式的分类，不是按照国际河流本身的结构（河岸、河床、河水）进行的分类，未能将利用方式与国际河流本身相结合，脱离了国际河流实体，无法区分国际河流水权与主权问题，在实践中容易掩盖矛盾，不利于纠纷的解决。
因此，笔者根据河流结构，将国际河流主权划分为三个部分，即国家对于河岸、河床、河水的权利。而河水又可以拆分为两部分：水面和水体。前两者是不动的，主权属于一国所有，国家拥有完全管辖权，在对其利用时不存在争议；目前有关国际河流的争议主要发生在河水利用上。流域国家对于河水的利用依据河水的构成可以分成两个部分：水面利用（主要是航行）和水体利用（包括灌溉、发电等）。其中，水面利用是通常所说的航行利用，水体利用则是一般所称的非航行利用。这两种利用方式最大的区别在于是否对国际河流的水质和水量发生实质性的影响。一般来说，水面的利用不会对国际河流的水质与水量发生实质影响，而水体利用则会从实质上消耗水或者改变水量的时空分布，对水量和水质影响都比较大。由于水面相对平静，可以按照划界规则划界。比如，按照中心线划界，则中心线向已方侧的水域，就是国家管辖之下的水域，国家对享有主权。但水体是流动的，界定权利并不容易，因此，对于水体性质的确定，存在着一些难度。
国家对于水体的权利，就是水权。对于水权性质的确定，学界一般会比照国内法关于境内河水的权利属性，将其界定为使用权，因为境内河水的所有权属于主权国家。但将国际河流水权定位于使用权，就会产生一个问题：流域国家只享有使用权，那所有权是谁的呢？而且，将国际河流水权界定为使用权，必然导致流域国家对河水的竞争利用愈演愈烈，因为使用权的获得就意味着获得水权和其他的利益。因此，国际河流水权只能界定为所有权。国际河流主权就是由国际河流河岸主权、河床主权、水面主权和水体所有权（水权）的叠加。
解决了国际河流主权与国际河流水权的关系问题，国际河流水权的构建路径也就相对明晰了。笔者对于国际河流水权构建的具体设想是，以权利义务对等原则为指导，河流生态需水为基础，以各流域国贡献率为依据，根据河流水权河岸取得方式，明确国际河流水权。由于使用权的获得根源于所有权，其和所有权是可以分离的，因而可以通过一定的形式，在不同的国家之间流转。通过使用权流转，使流域国在国际河流利用中权利义务对等，实现国际河流公平合理利用，从而达到定分止争、人水和谐发展的目的。其具体的步骤是：首先确定国际河流水资源总量的计算方式；然后确定国际河流生态需水量；第三步确定各国对该国际河流的贡献率，并依据这些数据算出各流域国的水权份额；第四步确定各国水使用权需求；最后明确流域内外水使用优先权，并依据这些优先权来确定各国可流通的水使用权以及使用权收益，在流域国之间或者流域内外之间进行水使用权的流转。